私募基金代持合法吗?

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首先,根据《证券投资基金法》和《私募股权投资基金管理办法》规定,设立私募股权基金应当遵循“募集到位、单家管理”的原则;同时《私募投资基金监督管理暂行办法》中对于基金管理人及基金销售机构有详细的要求。因此如果不符合上述规定的主体以所谓委托理财或者投资顾问等方式为投资者从事基金理财业务,实际上是在代客理财,是非法的。 其次,按照我国现行法律体系,信托合同关系是一种民事法律关系,而基金行业是一种金融监管领域。根据“法无禁止皆可为”的法律原则,在现行的法律框架下,通过信托为公司或者个人进行融资并不是不可以,但是需要明确的是该种行为属于非存款类金融机构贷款,应当遵守相应的市场规则。

目前行业内存在大量以信托公司为平台设计的各种理财产品,这些产品有的是真实交易还是只是为了实现资金池运作从而满足资金放贷的需求,对投资者的风险承受能力是否进行了评估并制定了相应措施等都需要进一步关注。 第三,对于已经发生的纠纷案件,建议从以下方面进行应对:

(一)、确定争议性质,明确法律适用。

(二)、审查对方证据,完善己方证据链。

1. 对对方证据进行审核,看其是否具备真实性、合法性、关联性。

2. 多方面、多角度地收集与本案有关联性的证据材料。

3. 对于无法自证其名的书面证据,应尽可能多地补充完善其他证据证明其主张。

4. 注意保存自己所有提交的证据材料原件。

(三)、及时起诉或申请仲裁,防止超过诉讼时效。

(四)、聘请专业律师,积极稳妥处理 最后,值得注意的是,随着信托公司作为资产管理行业重要参与方的出现以及金融监管的进一步加强,信托公司在开展各项业务的时候必须遵循相应的监管要求,否则可能面临监管惩处。

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我国的私募基金管理条例还没有正式颁布实施,目前规范私募基金行业的法律规范效力层级比较低,很多实际生活中存在的问题,也没有明确的规定。代持这种行为,在私募基金中应该也不太常见,目前也没有相关的案例,但是笔者认为,代持股份在私募基金中也不应该被禁止。

从目前的规定来看,法律、行政法规、中国证券监督管理委员会规章和其他规范性文件,地方规定,基金合同和公司章程或者合伙协议,以及中国证券投资基金业协会自律规则都没有禁止代持私募基金份额。因此在法律层面,应该说代持私募基金份额属于效力待定的合约,如果不存在《合同法》规定的导致合同无效的其他情形,代持合约应该也是有效的。

代持基金份额主要有两个方面的需求,第一是规避相关法律法规和基金合同的限制,比如私募基金管理人和托管人不能持有本支基金的份额,又比如基金管理人规定了投资单支基金的上限,而投资人还想多投一些。第二是利用隐名持有人的特定投资者身份获得相关的便利,比如通过持有当地私募基金的份额,达到招商引资的数额后,享受当地对于投资人的政策优惠。

从这两个需求来看,为规避规定而代持的行为,如果将来被规定明确禁止,则代持合约在法律层面成为无效合约。而利用隐名持有人身份享受便利的做法,由于隐名持有人身份是真实存在的,只要不出现利用私募基金投资进行利益输送的道德风险,笔者认为应该也是可以允许的。

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